法條規定

《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規定：

違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。

對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。

條文精釋

一、立法背景

新修訂的《行政處罰法》第33條第1款是由1996年《行政處罰法》第27條第2款演變而來，規定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”在原來的基礎上增加了有條件的“首違不罰”的規定。這一規定與《行政處罰法》第5條第2款相呼應，即“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”，這是公平原則在《行政處罰法》中的具體體現。由于行政處罰的事由具有公共性，行為所造成的外部效果主要是針對國家機能、行政效益及社會大眾而言的，因此與公共事由有關的、對國家機能和社會大眾造成不利益的行為被劃入行政法所禁止的范疇。如果行為人實施的違法行為輕微并及時改正且沒有造成危害后果，則該行為不具有社會危害性，即不具有可處罰性，因此不予行政處罰。雖然行政處罰具有制止和懲戒違法行為的性質，但是也有預防和減少違法行為的功能，對于初次輕微違法者不予行政處罰，進行教育同樣也能起到防止和減少嚴重違法行為、降低社會危害性的作用，同時也是行政處罰法關于“處罰與教育相結合”原則的具體體現。

《行政處罰法》第33條還規定了行政處罰責任主義，即“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定”，“對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當及時對當事人進行教育”。我國早在1996年《行政處罰法》制定之前就展開了關于行政處罰責任主義的討論，但是1996年制定的《行政處罰法》并未將當事人的主觀過錯作為行政機關給予當事人行政處罰的構成要件，第3條規定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”，因此行政機關在給予行政處罰時長期奉行的是客觀歸責的立場，在實踐中，如果沒有特殊立法的規定，只要相對人在客觀上具有違法行為，就應當承擔相應的責任，不考慮當事人在主觀方面是否具有故意或者過失。1996年《行政處罰法》中客觀歸責的理念在當時的背景之下具有一定的合理性。當時，我國正處于改革開放、恢復法治建設的時期，國家公權力在整個社會治理體系中居于核心和主導地位，人們希望建立穩定的社會經濟秩序，因此只有在行政行為中突出效率才能夠滿足社會對于行政的要求。如果要求行政機關給予當事人行政處罰時考慮當事人的主觀過錯，這一證明責任勢必由行政機關承擔，但是在實踐中行政違法案件數量龐大，每一件行政違法案件都由行政機關證明當事人具有主觀過錯，會降低行政機關的辦案效率，不符合社會的需求。但是隨著全面依法治國和建設法治社會的不斷推進，民眾的權利概念和法律素養得到了進一步提高，客觀歸責理念受到了挑戰。正如黑格爾所言，“行動只有作為意志的過錯才能歸責于我”，在我國依法治國的大背景之下，“控權保民”成為行使行政權的共識，行政處罰的歸責理念從客觀走向主觀，能夠更好地規范、控制行政權的運用，促使行政機關依法行使職權，防止行政權被濫用，最大程度地實現法律效果和社會效果的統一。

二、內容含義

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（一）“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”

這一款內容是在1996年《行政處罰法》第27條第2款的基礎上發展而來，可以分為兩個部分理解。

第一部分是“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”。行政處罰是國家因公民違反行政法上的義務而采取的一種制裁手段，必須具備兩項基本要素，即可罰性和可歸責性。可罰性，是指行為人違反了行政法規定的義務，包括作為和不作為兩種表現形式，這是行為人承擔行政處罰責任的基礎。因此，只有行為人實施了違反行政法上義務的行為，同時具備了可罰性，此行為才是該罰的。但是由于行政處罰法的公法性質，保護的法益是社會公共利益，因此行為人實施的行為是否具有可罰性與該行為是否破壞社會公共秩序具有密切的關聯，對于輕微的、已及時糾正并且沒有造成危害后果的違法行為，因其并未對“國家機能、行政效益及社會大眾”帶來不利益的效果，那么不予處罰也就因此被賦予了正當化的事由。從條文中我們可以得知，“不予行政處罰”必須同時滿足以下三個條件：“違法行為輕微”“及時改正”“沒有造成危害后果”。“違法行為輕微”在司法實踐中一般主要考量以下因素：

首先，是違法所得金額大小。在“濮陽縣市場監督管理局與被上訴人濮陽縣徐鎮某購物中心行政處罰決定案[河南省濮陽市中級人民法院（2020）豫09行終75號行政判決書]”中，二審法院認為，行政處罰應遵循過罰相當原則，行政處罰所適用的處罰種類和處罰幅度要與違法行為的性質、情節及社會危害程度相適應。某購物中心經營的韭菜被抽檢出腐霉利檢測結果超標，但購物中心從菜市場上購進韭菜2.5公斤并進行銷售，采購數量較小，涉案貨值僅10.45元，未造成嚴重危害后果。縣市場監管局對購物中心作出罰款5萬元的處罰決定，處罰幅度過高，顯屬不當，對其處罰決定應予撤銷。在本案中，法院將所獲的貨值金額作為衡量違法行為輕微與否的要件。

其次，是行為人的行為僅違反程序性規定。在“王某朝訴臨安市林業局林業行政處罰案[浙江省臨安市人民法院（2009）杭臨行初字第12號行政裁定書]”中，法院認為，原國土資源部和農業部根據國務院的文件精神，聯合下發了《關于促進規模化畜禽養殖有關用地政策的通知》，鼓勵利用荒山荒坡等土地，進行規模化畜禽養殖，簡化用地審批手續。在此情況下，原告響應政府號召，在自己荒蕪的承包山建養豬場，其行為是對社會有益的，雖未經法定行政審批程序，但應屬情節相對輕微的行政違法。在本案中，法院將行為人僅違反程序性規定作為衡量違法行為輕微的因素。

最后，行為人主觀是否具有惡意。在“王某朝訴臨安市林業局林業行政處罰案”中，法院認為造成涉案林地未經林業部門審核的原因有兩個，一是原告自認為在承包山上建養豬場不需要林業部門批準，其主觀上存在認識過錯；二是畜牧、國土等部門未告知原告應當去林業部門辦理審批手續。在存在以上兩個原因的情況下，由原告一人承擔未經林業部門審批造成的不利后果，有失公平。在這一表述中，我們不難看出法院將行為人主觀上是否具有惡意作為衡量違法行為輕微的標準。

第二部分是“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。這一部分進一步明確了有條件的“首違不罰”，即對于初次違法且危害后果輕微并及時改正的，行政機關可以不予行政處罰。行政機關進行行政處罰要秉持教育與處罰相結合的原則，禁止“為罰而罰”。與刑罰一樣，行政處罰也具有預防的功能，不僅要對違法者進行懲戒，防止其再一次實施違法行為，同時也要對潛在的違法活動進行警示。實施“首違不罰”，對一些輕微的違法者進行說服教育同樣也能起到防止和減少嚴重違法行為、降低社會危害性的作用。這也是落實行政處罰法關于“處罰與教育相結合”原則的具體體現，也是“以人為本”的理念在行政處罰法中的落實。“首違不罰”在實踐中也早有應用，2009年7月9日，浙江省公安廳交管局推出新政，確定23種輕微交通違法行為首次違反時，交警可只口頭警告和教育，包括電動車違規載貨、載人，行人闖紅燈、跨護欄等比較常見的交通違法行為，雖然首次違法不再罰款扣分，但交警部門表示，違法者必須“違法狀態消除”，并“當場改正”，同時規定輕微違法記錄在案的期限為一年，一年內二次違反將從重處罰。

本條賦予了行政機關較大的裁量權，因此在適用的過程中應當注意以下問題：

首先，行政機關要正確把握違法行為“輕微”的標準，行為人實施的違反行政法義務的行為是否符合“輕微”的要求要綜合考量，可以結合行為的次數、違法所得金額的大小、是否屬于程序性的可以補正的瑕疵以及行為人的主觀是否具有過錯等。

其次，對于“及時改正”要注意及時改正的時間和及時改正的程度。在“杭州市西湖區方某富炒貨店訴杭州市西湖區市場監督管理局、杭州市市場監督管理局工商行政處罰及行政復議案[浙江省高級人民法院（2019）浙行申64號行政裁定書]”中，再審法院認為，方某富炒貨店在行政處理過程中及事后雖有所整改，將違法廣告語中的“最”字點涂或者涂劃后改為“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不徹底。可見，再審申請人不符合《行政處罰法》（2017年修正）第27條第2款所規定的“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之情形，因此對于“及時改正”的時間可以是行政處理過程中以及事后，但是如果是事后改正，相關的行政機關應當及時檢查，同時行政違法行為及時改正要具有徹底性。

最后，在有條件的“首違不罰”的規定中，要注意把握“初次”這一要件，即行政違法行為發生在不同領域是否也算初次，同時“首違不罰”也要求行政機關之間加強信息交流。除此之外，立法對于“首違不罰”采取的語言是“可以不予行政處罰”不是“應當”，因此行政機關要正確行使裁量權，防止權力濫用。

（二）“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定”

這一款明確了如果沒有法律、行政法規的例外規定，實施行政處罰要考慮行為人是否具有主觀過錯。此前，我國部分部門法律中事實上已經考慮了行為人的主觀過錯，例如，《傳染病防治法實施辦法》第66條規定：“有下列行為之一的，由縣級以上政府衛生行政部門責令限期改正，可以處五千元以下的罰款；情節較嚴重的，可以處五千元以上二萬元以下的罰款，對主管人員和直接責任人員由其所在單位或者上級機關給予行政處分：……（九）傳染病病人、病原攜帶者故意傳播傳染病，造成他人感染的……”《消防法》第64條規定：“違反本法規定，有下列行為之一，尚不構成犯罪的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較輕的，處警告或者五百元以下罰款：……（二）過失引起火災的……（五）故意破壞或者偽造火災現場的……”《傳染病防治法》第68條規定：“疾病預防控制機構違反本法規定有下列情形之一的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令限期改正，通報批評，給予警告；對負有責任的主管人員和其他直接責任人員，依法給予降級、撤職、開除處分，并可以依法吊銷有關責任人員的職業證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（五）故意泄露傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人、密切接觸者涉及個人隱私的有關信息、資料的。”

司法實踐中，法院在裁量案件的過程中也會考慮當事人的主觀過錯，有法院將當事人的主觀過錯作為行政機關給予行政處罰的要件。在“南陽市工商行政管理局宛城分局與南陽某旅行社有限公司煙廠口服務網點處罰糾紛上訴案[河南省南陽市中級人民法院（2017）豫13行終394號行政判決書]”中，法院認為，處罰機關還應證明被處罰對象有違法的故意或者重大過失。因處罰機關沒有就處罰對象的主觀過錯進行調查，其作出的處罰決定證據明顯不足，依法應予撤銷。而有的法院將當事人的主觀過錯作為行政處罰裁量輕重的因素。在“蘇州某食品有限公司不服蘇州市工商局商標侵權行政處罰案[江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書]”中，法院認為，工商行政機關在行使該自由裁量權時要綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度，違法行為的情節、后果及危害程度等因素，決定是否對相對人并處罰款，蘇州工商局在責令鼎盛公司停止侵權行為的同時并處50萬元罰款時并未考慮某公司不存在攀附被上訴人東華公司注冊商標聲譽的主觀惡意，作出的行政處罰顯失公正。

本次修訂前的《行政處罰法》并未就行政處罰是否應當考慮行為人主觀過錯進行規定，主要考量在于“行政處罰案件數量大、任務重、涉及面廣，如果都要求行政機關確認主觀過錯，勢必影響效率”，以及“違法行為都是在行為人主觀意志驅動下發生的，故可以推定違法行為中必然已經涵蓋了行為人的主觀過錯，無須在法律條文中贅述，僅需規定存在違法行為便可判定行為人要承受行政處罰的不利后果”。但是公正、理性的制裁制度應以被制裁行為具有可譴責性為基礎，受制裁的行為，須有主觀上的可責性。制裁手段不考慮行為人的主觀過錯，在道德上不具有支撐性，不符合現代文明的發展趨勢。此外，行政處罰要貫徹教育與處罰相結合的原則，行為人實施行為時如果主觀上并無過錯，僅有客觀的結果，對這些行為進行處罰，不能起到教育當事人的作用，也無法有效地體現預防和制止違法行為的社會效果。

關于“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯”，一般情況下，行政案件的證明責任是由行政機關承擔的，但是在“主觀過錯”方面，新修訂的《行政處罰法》實行舉證責任倒置，即要求行為人對于行政違法行為的發生是否具有主觀過錯承擔證明責任，并且證明標準要達到“足以”的程度。若行為人沒有證據證明自己主觀上不具有過錯或者提供的證據沒有達到“足以”證明自己沒有過錯的程度，仍然要承擔相應的行政責任。

對于“有證據足以證明沒有主觀過錯”的行政違法行為人，處理的方式是“不予行政處罰”而非“免于行政處罰”，這是因為不具有主觀過錯的違法行為，是法定“無責”。換言之，違反行政法律規范就應當受到行政處罰，但是如果行為人主觀上不存在過錯，就會對行政處罰的實施產生“阻斷”。對于行政處罰主體而言，如果有證據表明，行為人主觀無過錯，行政處罰就不得實施，這種不得處罰，是基于行為人不應承擔法律責任，不是有責免（不）罰，而是無責不罰。因此，對于行政處罰實施主體而言，如果行為人不存在主觀過錯，不是通過裁量權來判斷是否應當給予行為人行政處罰，而是依法不得實施處罰。

本款還規定了但書條款，將例外行為限定于法律和行政法規，并未包括規章。這一款在實踐中運用需要重點把握以下問題：

其次，在一些情況下，行政機關依照職權或者在履職中已經主動得知公民、法人或者其他組織違法但不具備主觀過錯，行為人比較難獲取相關證據，此時若行為人不能提供證據證明自己主觀沒有過錯，是否也要按照法律規定要承擔行政責任？對于這種情形，我們認為：本條并未排斥將行政機關作為“證明行為人沒有主觀過錯的”義務主體，因此對于行政機關依照職權或者在履職中已經主動得知公民、法人或者其他組織違法但不具備主觀過錯的，就應當依照職權，主動不實施行政處罰。

這一款規定了法定不予處罰的后果，要求行政機關對法定不予處罰的當事人進行教育。但是這一款內容也需要進一步把握以下問題：

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首先，“對當事人進行教育”中“教育”的方式。實踐中，地方行政機關對于輕微違法行為的“教育”采取多種形式，這一點在交通執法領域尤為明顯。譬如，2013年，長沙市規定對于電動車輕微交通違法，交警部門可以不扣車、不處罰，但要組織電動車主在路口舉牌站崗1小時。而對有過街設施不走、亂穿馬路的行為，交警部門也將實行舉牌站崗1小時的警示教育措施；2018年，廣州交警在人流量比較大的地方設置了行人、非機動車違法宣傳教育點，對于過馬路不遵守交通規則的市民要求其靜坐觀看交通安全宣傳片；此外，有些地方對于不合格非機動車上路，二次過斑馬線、行人逆行等違法行為，要求行為人抄寫當地文明行為促進條例等。行政執法領域面臨的情況有所差別，因此，各執法部門應當根據當地的實際情況積極探索教育的新形式，可以通過引導、舉例以及規勸的方法并且結合相關的法律提高行為人的守法意識。促使行為人在內心進行反省，從中汲取教訓，在今后的生活中避免類似行為的發生。但是這些教育不能重于行政處罰，并要與行政處罰的方式有所區別，不能明顯加重當事人負擔，要符合比例原則的要求。此外，對相對人進行教育要避免形式主義，要注意當事人的認可性，使教育的效果落到實處。

其次，關于行政機關沒有對當事人進行教育，行政機關是否需要承擔責任的問題。行政機關對當事人進行教育，立法用語是“應當”，即對當事人進行教育是行政機關的職責所在，因此行政機關對不予行政處罰的當事人沒有進行教育，行政機關應當承擔相應的責任。

實例精解

違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰——茂名永誠環保資源開發有限公司訴茂名市生態環境局、茂名市人民政府行政處罰及行政復議案

一、基本案情

茂名永誠環保資源開發有限公司一直填寫自制的紙質轉移聯單，并按相關規定通過廣東省固體廢物管理信息平臺申報登記飛灰產生、處理、轉移和處置等情況，在轉移危險廢物過程中尚未出現造成影響或危害環境的情況。2018年5月23日，原茂名市環境保護局對永誠公司進行檢查時發現，該公司在轉移飛灰過程中，不按照國家規定填寫危險廢物轉移聯單。該局經立案調查后于2018年8月28日作出《行政處罰決定書》，以永誠公司不按照國家規定填寫危險廢物轉移聯單的違法行為，決定對其罰款15萬元。永誠公司不服，向茂名市人民政府申請復議。茂名市人民政府作出《行政復議決定書》決定予以維持。永誠公司訴至法院，請求撤銷行政處罰決定及行政復議決定。

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二、裁判理由及結果

在本案中，法院認為，根據《行政處罰法》的立法精神，行政處罰的根本目的在于預防和制止違法行為，促使相對人依法履行義務，對于違法行為發生后拒不承認且拒絕改正的行為，理應予以處罰。根據《行政處罰法》（2017年修正）第27條第2款的規定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。永誠公司的違法情節輕微，在收到整改通知后立即進行整改，認錯態度良好，糾錯行為積極，社會效果明顯，且永誠公司未按國家規定填寫危險廢物轉移聯單的行為也未造成危害后果。原茂名市環境保護局作出的行政處罰決定及茂名市人民政府作出的復議決定均屬不當，法院據此判決予以撤銷。

行政處罰需考慮當事人的主觀過錯——南陽市工商行政管理局宛城分局與南陽百事通旅行社有限公司煙廠口服務網點行政處罰案

一、基本案情

2016年7月5日，南陽市工商行政管理局宛城分局根據舉報對南陽百事通旅行社有限公司煙廠口服務網點經營的場所進行現場檢查，發現在其店中放置有清江畫廊景點宣傳彩頁，在宣傳彩頁上印有“全國民族文化旅游十大新興品牌”字樣，“清江畫廊”景點宣傳彩頁系湖北清江畫廊旅游開發有限公司印制，放置在原告門店中。經調查，南陽市工商行政管理局宛城分局認為南陽百事通旅行社有限公司煙廠口服務網點的行為違反了《反不正當競爭法》的規定，構成了引人誤解的虛假宣傳行為，于2017年1月6日作出了宛工商宛城分處字（2017）0005號行政處罰決定書，給予原告“責令停止違法行為、消除影響，罰款人民幣20000元”的處罰。原告對此處罰決定不服提起行政訴訟，請求依法撤銷被告作出的宛工商宛城分處字（2017）0005號行政處罰決定。

二、裁判理由及結果

旅游百事通旅行社很好。1、旅游百事通旅行社是線下線上雙線經營的平臺，匯聚國內外上萬條旅游線路資源以及優良的服務。2、其次旅游百事通旅行社還是全國十強旅行社重慶海外旅業集團傾力打造的，每年收客量達到300萬，所以是很好。

本案一審法院認為，原告門店中放置的“清江畫廊”景點的宣傳彩頁系第三人湖北旅游公司印制，而非原告制作。原告在經營中向消費者推薦介紹的行為不是對其自身的宣傳，且“清江畫廊”景點曾在2008年獲得中國民族報社組織評選的“新興十大品牌”的稱號，有一定的影響力。被告據此認為原告的行為構成引人誤解的虛假宣傳行為，并根據《反不正當競爭法》的規定對原告進行處罰明顯不當，該處罰認定的事實不清、證據不足，且適用的法律不當。本案中，即便原告的經營行為存在虛假宣傳的行為，也應依《旅游法》《消費者權益保護法》的相關規定進行處理。原告請求撤銷處罰決定書的請求正當，予以支持。此后，被告上訴至河南省南陽市中級人民法院。

河南省南陽市中級人民法院二審中認為，本案被訴行政處罰的合法性存在問題，即處罰機關還應證明被處罰對象有違法的故意或者重大過失。南陽市工商行政管理局宛城分局沒有就處罰對象的主觀過錯進行調查，其作出的行政處罰決定證據明顯不足，依法應予撤銷。

審核 | 于成龍 張麗娟

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